Pełnienie funkcji zarządczych i kontrolnych
Zauważyć w pierwszej kolejności należy, że użyte na gruncie art. 11 sformułowanie: „bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem (podmiotem krajowym, zagranicznym)” nie zostało zdefiniowane w ustawie na wzór powiązań rodzinnych i kapitałowych, o których mowa w art. 11 ust. 5a i ust. 6 updop. Ustawodawca nie wskazuje, co należy uznawać za pełnienie funkcji zarządzających, kontrolnych czy też nadzorczych. Choć pojęcia te nie zostały zdefiniowane w przedmiotowej ustawie, zapis art. 11 updop wskazuje na to, że uregulowania prawne nie odnoszą się jedynie do funkcji formalnych (członków organu zarządzającego lub kontrolnego), ale także do faktycznego wywierania wpływu na kształtowanie decyzji gospodarczych lub kontrolę powiązanego podmiotu.
Z uwagi na zawartą w treści art. 11 ust. 1 pkt 1 updop alternatywę rozłączną „albo” – za nieprawidłowe należy uznać stanowisko podatnika, że podatnik nie ma rzeczywistego, decydującego wpływu na zarządzanie R. SRL oraz S. SRO tylko ze względu na fakt posiadania udziałów pośrednich w kapitale tych spółkach w wysokości mniejszej niż 25%. Zdaniem organu użycie przez ustawodawcę w regulacji art. 11 ust. 1 pkt 1 updop, spójnika „albo” oznacza zastosowanie w tym przepisie alternatywy rozłącznej, której rezultatem jest uznanie, że udziału w kapitale nie należy de facto uznawać za równoznaczny z udziałem w zarządzaniu lub kontroli. Gdyby bowiem intencją ustawodawcy było utożsamianie omawianych kryteriów powiązań, treść dotyczących ich regulacji prawnych można by zredagować wskazując, że przez branie udziału, bezpośrednio lub pośrednio, w zarządzaniu podmiotem lub jego kontroli rozumie się także posiadanie udziału w jego kapitale.
